本案中，《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第13条第(2)项将违法行为被新闻媒体、网络曝光，引起较大社会负面影响作为从重处罚的事由，被告在诉讼中对此未予援引。

宪法学与刑事诉讼法学的对话 在刑事诉讼法修改的背景下，学界着重讨论了基本权利保护、法检公的宪法关系、监察法制定中的宪法问题等热点性话题。八、推进宪法学中国化 法学本质上是一种实践之学，宪法学的研究同样也要关注宪法实践，关注社会现实，用宪法基本理论来解释宪法现象，解决面临的实际问题。

摘要：宪法学的重要使命是为社会发展与进步提供理论支撑与知识储备。在实践中，一些学者有意识的以宪法基本理论来分析社会现象，解决社会问题。20世纪90年代后，学术界出现了规范性与经验性相结合的学术趋向，改变了过去为现实而牺牲规范性价值的思维方式，适度地强调规范的意义。截至目前，在255篇的十届会议论文中，基本范畴类论文208篇、方法类论文223篇。在经济体制改革的进程中，宪法学界强调了宪法稳定性的重要性，但同时基于稳定性与适应性之间的辩证关系，积极探索宪法变迁适应改革需求的途径与修宪途径。

一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究，确立了宪法的最高法律地位。二、为改革开放提供宪法依据 1978年改革开放以来，宪法学界通过学术研究，为改革开放的顺利进行提供可供参考的理论依据，始终关注改革的宪法界限与基础问题。[26] 湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07行终175号行政判决书，2017年1月9日。

行政合同由于其合意性，其存续性（力）应当比单方面作出的国家行为强。在2014年《行政诉讼法》上，行政行为是一个概括性的概念，行政协议属于行政行为的一个类型。直到1950年代，德国的通说认为，行政契约原则上分为有效的行政契约与无效的行政契约两类，违法的行政契约是无效的。依法律行政原理 行政协议[1]自诞生以来就存在正当性与可能性的争议，这种争议对于行政协议制度的诸多方面都产生影响，行政协议的无效就是其中一个方面。

《联邦行政程序法》第59条规定的目的是使严重违法的行政法合同无效。[16]当然，德国民法典第59条规定的无效事由是违反禁止性规定，而非所有强制性规定，与我国的效力性强制性规定相当。

如果合同继续履行影响的仅仅是特定人的个别利益，则一般不构成违反效力性强制性规定。对于行政协议的无效根据是否也限于法律、行政法规，有学者持否定态度。如有财产已经转移者，还会产生返还财产的要求。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

[32]在我国，虽然行政诉讼法没有作出规定，但依据《合同法》第56条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，这也可以准用于行政协议的无效认定上。[19]国家对于民事合同的契约自由较为尊重，只能由法律和行政法规予以规范。第1项适用的是行政处理的无效标准。[23] 在牛晓民等165人诉陕西省商洛市国土资源局行政协议案中，最高人民法院指出：本案中被诉征地协议虽存在征地协议文本不规范、社区负责人代替所划分的工作组代表人在协议附件签名及补偿费用未及时支付等瑕疵，但该协议系根据商洛市政府审批同意并依法公告的《西街片区旧城改造项目土地征收补偿实施方案》签订，协议内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且不存在欺诈、胁迫、恶意串通、损害国家、集体、社会公共利益等情形。

[32] [日]大橋洋一「行政契約の比較法的考察」法政研究58巻4号127頁（1992年）参照。《合同法》第52条的列举较《行政诉讼法》第75条更为具体，但在内容上大致仅相当于采取了重大性标准。

这时，合同签订者信赖公法合同存续是不值得保护的。例如在吴晴诉太和县城关镇人民政府等行政协议案中，安徽省高级人民法院认为，[13] 行政协议属于行政行为的一种，对行政协议效力的判断应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定……行政协议区别于一般的行政行为，兼具行政与合同的双重特征，对行政协议效力的判断可以适用相关民事法律规范的规定。

被准用民法规范具体有行为无能力（第104/105条）、内心保留（第116条）、通谋虚伪表示（第117条）、错误、欺诈、胁迫（第119/120/123条）、要式行为（第125条）、客观性原始不能（第306条）、违反善良风俗（第138条）等。为了更好地发挥合同的作用、保障意思自治，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条将合同法第52条第5项规定的‘强制性规定限定解释为效力性强制性规定，进而排除管理性规定的适用。所以原、被告之间签订的《房屋买卖协议》应当确认无效。[31]如此就形成了与行政行为瑕疵论相同的阶段构造，即合法的合同、违法但能要求失效的合同、无效（Nichtigkeit）的合同三阶段模式。理由在于，行政合同签订的目的本身在于实现行政管理目的，一旦合同签订僭越既有的管理性规范，则无法与整体行政管理秩序相容，此时仍承认其效力，难免不符合行政实践的需求。用于判断合法性的规范本身必须是保护具有一定重要性的公益或私益的规范，即客观上具有显著重要意义的规范。

[4] 对于仅在限定违法范围产生无效效果、允许违法有效合同存在的《联邦行政程序法》第59条，存在合宪说与违宪说两种评价。据此，合同法等相关法律规定可作为人民法院审理行政协议无效案件的法律依据。

[9] [日]石井昇『行政契約の理論と手続』（弘文堂、1987年）172-174頁。反过头来，这里不妨来看一下我国《合同法》第52条的具体规定： 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

例如在尹殿武诉瓦房店市政府、九龙村委会确认拆迁补偿协议无效案中，二审法院根据《行政诉讼法》第75条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第99条规定的无效标准对涉案征收补偿协议进行了审查，并判决驳回上诉。[12] 张增林、张勇与北京市门头沟区人民政府房屋征收补偿安置协议案，北京市第一中级人民法院（2016）京01行终861号行政判决书，2016年11月8日。

只有在存在有关合同内容及其后果的硬性禁止性规定，并且规范的目的是通过无效实现公共利益时，违法才构成无效理由。所以，司法实践中也有不少判决就是依据《行政诉讼法》第75条确认行政协议无效。[26]法院有权审查认定行政协议的无效，这是行政协议案件的应有内容。[11] （一）准用合同无效标准的肯定 按照2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称2015年行政诉讼法解释，2018年废止）第15条第2款规定，原告请求……确认协议无效，理由成立的，判决……确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。

注释: [1] 行政协议在传统行政法上又被称作公法契约、行政契约、行政上的契约等，现在也称作行政合同。在梁杰峰诉岳阳县长湖乡人民政府土地房屋征收补偿协议违法案中，针对房屋土地征收补偿协议的效力，法院认为，[29] 首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条之规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。

[29] 湖南省岳阳县人民法院（2017）湘0621行初62号行政判决书，2018年2月1日。[23] 四、行政协议无效的司法认定 与德国情况不同的是，我国是在《行政诉讼法》里首次出现了行政协议的法律概念及其审查规定，并没有类似于行政程序法的行政协议实体法规定。

[31] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第379页。[4] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第379页。

在德国州一级立法（史莱斯维希-荷尔斯坦因州行政程序法第126条第3款）中还出现了一种折衷的解决办法，即可以在合同签订后一个月内主张无效（Unwirksamkeit）。被告变更、解除本法第12条第1款第11项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。[25]但是，在审查行政协议行为是否违法时，行政协议是否合法有效，常常是审查的前提问题。只是囿于我国尚缺乏行政协议的一般性实体法规定，法院在类型化处理上作用有限。

[30] 当然，也有学者对于部分无效提出质疑：在行政契约中不论是和解条件或双务给付内容，若有沦为无效者，整体契约其实即无缔结之可能。面对如此局面，对于可否将此准用于行政协议的无效判断，有行政法学者认为，不应对强制性规定再作区分。

行政协议与行政处理是行政的两种行为形式，但都属于法律行为，如果行政协议有行政处理中的同样无效事由，行为方式的不同并不排斥将行政行为的无效标准适用于行政协议的无效认定上。在德国，《联邦行政程序法》第59条第3款还规定了部分无效的情形：合同部分无效的，其全部无效。

当然，有学者认为，如果将私法有关合同签订的规则（如缔约过失）合理地适用到行政合同，该规定就是多余的。再次，根据《中华人民共和国土地管理法》第十条之规定，农民集体所有的土地属于村农民集体所有，该条规定系效力性强制性规定。

(责任编辑：朴志胤)